ארכיון תגיות: קניין רוחני בסין

מותו ותחייתו של ה JV – עשרת הדיברות לחברה ישראלית בהקמה וניהול של מיזם משותף- Joint Venture בסין

בשנים האחרונות מגיעות לישראל משלחות רבות מסין. לרוב, במהלך הפגישות עם סטארט אפים וחברות ישראליות מציעים המשקיעים הסינים להשקיע בחברה על ידי הקמת JV בסין. לפיכך, בתקופה האחרונה סייע משרדנו  לחברות ישראליות ובינלאומיות רבות בייעוץ וליווי להקמת (JOINT VENTURE (JV בסין, וההרגשה היא שהJV קם לתחייה.

עד שנת 2017 המדיניות של ממשלת סין הייתה לעודד השקעות כספים מחוץ לסין בתעשיות מעודדות על מנת לרכוש טכנולוגיות מובילות כאשר אז סייענו לחברות סיניות בהשקעות שלהם מחוץ לסין. אולם, המצב כיום הוא שההשקעות מחוץ לסין עדיין מוגבלות ומצד שני הממשל הסיני עדיין מעודד ותומך ברכישת טכנולוגיות מובילות. הדרך כיום להביא טכנולוגיות חדשות ומובילות לסין מבלי להשקיע את הכסף מחוץ לסין היא באמצעות מודל ה- JV. כאשר הצד הסיני משקיע את הכסף, אבל בתוך סין ל JV והצד הזר משקיע טכנולוגיה או ידע וקניין רוחני. מודל זה למעשה משרת מטרה כפולה מצד הסינים, הם מצליחים לרכוש טכנולוגיות חדשות מבלי להוציא כסף מחוץ לסין וכן ה JV עצמו יכול לקבל מענקים וסובסידיות משמעותיות מהממשל המקומי (בעיקר בפרובינציות מרוחקות אשר משוועות לטכנולוגיות חדשות).

בעבר כשסין רק נפתחה לעולם רוב החברות הזרות התאגדו בסין דרך JV מאחר והממשל הסיני לא התיר צורת התאגדות אחרת בתחומי עיסוק רבים. עם השנים צומצמה הקטגוריה המוגבלת בקטלוג להשקעות זרות (הרשימה השלילית) ויותר ויותר תחומים בהם ניתן להקים חברות זרות בבעלות מלאה הפכו להיות מותרים. בהתאם להתפתחות החקיקה התמעטו הJV בסין עד שכמעט ונעלמו ורוב החברות הזרות שנכנסו לסין בחרו להקים WFOE (חברה סינית בבעלות מלאה זרה). הסיבה המרכזית הייתה שרוב הJV שהוקמו בסין נכשלו. לJV באופן כללי יש סיכויים סטטיסטיים מועטים להצליח על אחת כמה וכמה כשמדובר בJV בין תרבותי. המשפט הידוע של הסינים על JV בסין הוא WIN- WIN ויש מי שיגיד WIN-WIN אבל רק לצד הסיני או בהגדרה אחרת שהJV זה מיטה אחת ושני חלומות ולכן קשה מאוד לצלוח אותו.

על מנת לצלוח את התהליך ולהשיג את המטרות שהצבתם, פירטנו להלן בהתאם לניסיוננו הרב את עשרת הדיברות לכל הנושאים שחשוב לדעת ולשים אליהם לב במהלך כניסה ל JV בסין:

  1.  בדיקות מקדימות על השותף הפוטנציאלי: השלב הראשון הוא שחשוב לזכור ש JV זה בעצם שותפות לכל דבר ועניין ותמיד מומלץ לעשות בדיקות מקדימות על השותף הפוטנציאלי, הישויות המשפטיות הקשורות אליו, ההון הרשום של החברה וההון ששולם. כן לנסות לבדוק את החוזק הפיננסי שלו, ההשקעות הקודמות שלו והיכולת שלו לעמוד בהתחייבויותיו ב JV. לא להסתנוור מהסכומים הגדולים שהחברות הסיניות מבטיחות, בסופו של יום בדרך כלל ההיקפים בפועל הרבה יותר קטנים.
  2. מו"מ: בדרך כלל משא ומתן על JV בסין הוא ארוך ומפרך והרבה פעמים הדרך להגיע להסכמות מהירות הם להתכנס פנים מול פנים עם מקבלי ההחלטות. לעיתים, חברות סיניות מעדיפות לבצע את המשא ומתן ללא עורכי דין אבל חשוב שיהיה לכם ייצוג על מנת שתוכלו לקבל מידע מלא ושקוף. חשוב להגיע למשא ומתן מוכנים עם מטרות ברורות ועם הרבה סבלנות לכל השינויים שצפויים בדרך ובדרך כלל יהיו הרבה שינויים גם לאחר שההסכמות הועלו על הכתב. באחד מהמשאים ומתנים שהשתתפתי מנכ"ל החברה הישראלית הודיע לסינים שהוא הגיע עם כרטיס טיסה צד אחד והוא מתכנן להישאר עד שהם יסגרו את כל הנושאים הפתוחים במו"מ, זה נגמר בשבוע שלם של מו"מ במלון באחת הערים היפות בסין כשלבסוף נחתם ההסכם.
  3. חוק הJV : חשוב לדעת כי הJV בסין כפוף לחוק הJV שהוא חוק מאוד מקיף וברובו קובע את התנאים המהותיים להקמת ותפעול הJV, ולא ניתן להתנות עליו בחוזה. הדירקטוריון הוא הסמכות הגבוהה ביותר בJV בהתאם לחוק הJV וכל ההחלטות המהותיות בJV חייבות להתקבל פה אחד על ידי כל הדירקטורים: העלאה והורדה של הון רשום (מקביל להנפקת מניות חדשות בחברה), שינוי התקנון, מיזוג ורכישה ופירוק החברה. כל העברת מניות לצד שלישי נדרשת חתימת כל הדירקטורים. כל ההסכמים הנלווים שתעשו על מנת לעקוף זאת לא יוכלו לעזור במידה ותרצו בפועל לאכוף זאת על החברה בסין מאחר והחברה כפופה לחוק ולסמכות השיפוט בסין.
  4. ליגאל רפ (יו"ר הדירקטוריון) וחותמת החברה: לליגאל רפ (שהוא בד"כ יו"ר הדירקטוריון) יש את הסמכות והכח הגדולים ביותר אבל גם אחריות רבה. למעשה בהתאם לחוק בסין, חותמת החברה עם חתימת הליגאל רפ יכולה לחייב את החברה בכל דבר ועניין. לפיכך, חשוב לחלק את הסמכויות בחברה ובמידה והצד הסיני ימנה את הליגאל רפ על הצד הישראלי לדרוש להחזיק בחותמות החברה.
  5. הסכם רישיון\שירותים: במידת האפשר כדאי שמלבד האחוזים שיגיעו לכם בשל חלקכם בJV החברה הישראלית תחתום גם על הסכם רישיון\שירותים עם הJV שיאפשר להם לקבל סכומים קבועים שאינם תלויים בהכנסות\רווחים של הJV ובמידת האפשר כדאי להוסיף תשלום מקדמה בגין הסכמים אלו.
  6. מינוי בעלי תפקידים: ברוב הפעמים החברה הסינית תדרוש למנות את הליגאל רפ ותציע לחברה הישראלית את תפקיד הסגן שאין לו באמת משמעות, וכן תדרוש למנות את הGM והCFO ותציע לחברה הישראלית את תפקיד המפקח ששוב אין לו באמת משמעות. מצד החברה הישראלית, חשוב מאוד לנסות למנות את תפקידי הGM ששולט בניהול היומיומי של החברה וכן את תפקיד הCFO שמפקח על הכספים.
  7. כספים: חשוב למנות במשותף את משרד רואה החשבון שמלווה את הJV וכן את משרד רוה"ח שיבצע ביקורת. בנוסף, חשוב לבחור את הבנק שבו יפתח חשבון הבנק שלכם (עדיף שזה לא יהיה בנק קטן) ובו זכויות חתימה משותפות וכן אפשרות לגישה מרחוק לחשבון הבנק.
  8. זכויות וטו: בדרך כלל החברה הישראלית תהווה מיעוט בJV כי הסינים ברוב הפעמים דורשים לקבל שליטה. לפיכך, חשוב להגדיל את ההחלטות שבהם יהיה לחברה הישראלית זכות וטו. חוץ מההחלטות הרגילות בסין חשוב לשים לב גם לגבי כל מה ששקשור לעסקאות עם צדדים קשורים שהרבה פעמים מקובלות בסין ופחות במערב. ולאפשר לכם להטיל וטו בכל מקרה של עסקה עם צדדים קשורים.
  9. הון הרשום: איך תורמים את ההון הרשום מבחינת זמנים וסכומים? חשוב שהסעיפים הדנים בכך יהיו ברורים ביותר ותמיד עדיף שההשקעה תתבצע בהתאם לשלבים מפורטים ואבני דרך. לשים לב שאם החברה הישראלית משקיעה הון רשום בידע, קניין רוחני או טכנולוגיה צריך לבדוק שאין התחייבות כלפי מדען ראשי, מוסדות לימוד או חשיפת מס ובמידה ויש לבדוק מהי החשיפה. כמו-כן, במידה וההון הרשום שמועבר הינו קניין רוחני חשוב להבין את משמעות העניין הואיל וזה שונה מהסכם רישיון רגיל ויותר דומה להסכם מכר של הקניין הרוחני לJV.
  10. שונות: חשוב לזכור את ענייני השפה ותמיד לדאוג שיהיה תרגום מתאים, אחרת הרבה דברים עלולים ללכת לאיבוד בתרגום. כמו-כן חשוב להגדיר את השפה הגוברת בחוזים. חשוב להגדיר את הטריטוריה ואת שיתוף הפעולה וכמובן להגביל בנושאים של סודיות, אי תחרות, אי עקיפה ושידול. חשוב להבהיר את התנאים בהם ניתן לסיים את הסכם הJV לפני סיום התקופה כולל התייחסות לDEAD LOCK ומנגנונים מתאימים. בנוסף, חשוב לבחור סמכות שיפוט שתאפשר אכיפה.

לסיכום, ישנם עוד אלמנטים רבים וחשובים במו"מ לכניסה לJV וצריך לזכור שהאתגרים בJV הינם רבים, למעט האתגרים המסחריים הרגילים נוספים גם אתגרים של הבדלי תרבות ושפה. הצד הזר חייב לוודא שהוא מבין את כל ההשלכות בחוזה הJV ושהינו חוזה שנרשם ברשויות ובו יש מענה מלא לסוגיות שנדונו. מניסיוננו מצאתי שכשאשר חברות ישראליות יודעות ומבינות את המשמעות של הJV בסין וכאשר נעשות בדיקות מקדימות על השותפים וחוזה הJV הינו מאוזן ומאפשר לצד הזר שליטה אמיתית בJV, סיכויי ה JV להצליח הינם גדולים משמעותית.

(When China will Rule the World (of investment

China's Outbound & Inbound Investment the Legal Perspective

עו"ד תהילה לוי לאטי, ראש דסק סין ומזרח אסיה במשרד זיסמן, אהרוני, גייר ושות', הציגה בוועידה השנתית ה-5 לעסקים עם סין את ההזדמנויות העסקיות הקיימות היום בסין, ואת ההיבטים והדגשים המרכזיים בכניסה לשוק הסיני.

לחץ כדי לעבור לוידיאו 

חידושים ועדכונים בחוקי הקניין הרוחני בסין: מה שבתוקף ומה שבקנה:

מאת:
עו"ד אהוד גבריאלי, זליגסון – גבריאלי משרד עורכי דין ופטנטים
עו"ד תהילה לוי – לאטי, זיסמן, אהרוני, גייר, משרד עורכי דין
כחלק מהניסיונות של הממשל הסיני לעודד השקעות זרות בסין, הושם דגש בהגברת האכיפה על זכויות יוצרים וקניין רוחני וזאת במטרה לשנות את תדמיתו של השוק הסיני כמסוכן לשמירה על פטנטים וזכויות יוצרים. כחלק מהמהלך הצטרפה סין בשנת 2001 לארגון הסחר העולמי (WTO) וכחברה בארגון ביצעה רפורמה מקיפה במטרה ליצור שוק יעיל אשר יזמין אליו משקיעים זרים.
לאחרונה, כחלק מהמאמצים לפתוח את השוק לחברות זרות בוצע שינוי משמעותי נוסף, הממשל הסיני תיקן בראשית השנה את חוק הפרוצדורה האזרחית הסיני, שעשוי לקדם באופן משמעותי את ההגנה על הקניין הרוחני ולייעל את ניהול ההליכים המשפטיים של זרים בסין.
לאור העובדה שהחוקים בתחום הקניין הרוחני טריטוריאליים, תנאי מקדים לקבלת הגנה על פי הדין הסיני, הינו רישום הזכויות במרשמי הזכויות הרלבנטיים בסין. חברות ישראליות רבות עדיין אינן מייחסות חשיבות מספקת לרישום זכויות הקניין הרוחני שלהן בסין, וזאת אף לפני תחילת הפעילות בסין. אולם, יש לנושא חשיבות רבה גם לחברות אשר אינן מייצרות או מוכרות בסין.
למרות התפיסה המקובלת, בשנים האחרונות קיימת עליה ניכרת לא רק בכמות התביעות המוגשות בסין העוסקות בהפרת זכויות קניין רוחני אלא גם במתן פסקי דין כנגד מפירי הזכויות. כמו כן ניכרת עליה מסוימת (גם אם בשיעורים קטנים יחסית) גם בהיקף הפיצויים הכספיים המושתים על מפרי הזכויות.
תיקונים אלו מבשרים על תקופה חדשה בסין בכל הנוגע לאכיפת זכויות הקניין הרוחני. התיקונים מעניקים לחברות טכנולוגיה ישראליות, אשר מעוניינות לפעול בסין, ודאות גדולה יותר באשר ליכולתם להגן על זכויות הקניין הרוחני הרשומות שלהם וקבלת סעדים בדמות היכולת למנוע המשך הפרת הזכויות וכן פיצויים במקרה של הפרת הזכויות.
התיקונים משקפים את החשיבות של הסדרת רישום הזכויות בסין, לאור העובדה שככל שהפרוצדורה המשפטית הסינית להגנת זכויות רשומות תתרחב ותתפתח, כך תקטן האפשרות להגן על זכויות "מן היושר" שאינן רשומות בטריטוריה הסינית ושהמשפט הסיני כמעט אינו מכיר בתוקפן.
התיקון בחוק הפטנטים הסיני, שממתין לאישור של הקונגרס הסיני במהלך השנה, הוא בעל חשיבות לחברות ישראליות, על פי התיקון, יוענקו לרשות האחראית על מרשם הפטנטים ועל האכיפה המנהלית שלהם סמכויות מעין שיפוטיות לאכיפת חוקי הפטנטים בדומה לכוח האכיפה של ביהמ"ש ובנוסף יוגדל הפיצוי בגין הפרת פטנטים.
מדובר בתיקון חשוב הואיל והתיקון יאפשר לחברות ישראליות לאכוף את הזכויות באופן קל ומהיר יותר וכן לקבל פיצוי סביר במקרה של הפרת הזכויות. עד היום החיסרון העיקרי של אכיפה מנהלית בסין היה שגם אם הרשות המנהלית החליטה כי התלונה על הפרת הזכויות הייתה מוצדקת, הרשות לא הייתה יכולה לכפות על הצד המפר את החלטתה והסכסוך עדיין היה מגיע לבית המשפט. הגברת יכולת האכיפה של צווים והחלטות של הרשויות המנהליות הן בשורה אמיתית כי עלות ניסוח והגשה של תלונות המבוססות על הפרת זכויות רשומות וחזקות (כמו פטנט או סימן מסחר רשום) נמוכה לאין ארוך מניהול ליטיגציה בביהמ"ש הסיניים. ברגע שלצווים של הרשויות המנהליות יהיה תוקף כמו לאלה של בתי המשפט, האכיפה תהפוך להיות נגישה יותר מבחינת בעלי הזכויות ויעילה יותר במונחי תקציב.
תיקון משמעותי נוסף (כרגע במעמד של הצעה לתיקון) בחוק סימני המסחר הסיני ובזכויות יוצרים ירחיב את הגדרת סימן הכשיר לרישום כך שבין היתר יתאפשר לרשום סימני צליל, סימני צבע ולבטל סימני מסחר שהוגשו בתרמית, כמו-כן יוגדל הפיצוי הסטטוטורי מ- 80,000$ ל 160,000$.
אין היום עוסק או סוחר שיש לו עסקים בסין שלא שמע על אותם מקרים בהם מפיץ לשעבר של חברה ישראלית מחליט לרשום את סימן המסחר שלה על שמו (כאשר החברה הישראלית לא רשמה את הסימן על שמה בסין) ואז על החברה הישראלית מוטלת החובה להוכיח כי הסימן הוגש בתרמית או הונאה. הרישום בתרמית או בהונאה הוא מכת מדינה אמיתית בסין לא רק ביחס לסימני מסחר אך בסימני מסחר ניכר עיקר הנזק.
התיקונים המוצעים יאפשרו לחברות להתגונן מפני תופעות אלו על ידי הגברת היכולת לחשוף תרמית והונאה ולמנוע אותה באיבה (קרי, בשלב הרישום); הם מייצרים אפשרות הרתעה לציבור הסיני להימנע מתרמית והונאה. הם מפשטים את ההגשה והרישום של סימני מסחר בסין. בצד כל אלה נעשה ניסיון שלא לאפשר לבעלי זכויות סיניים שרשמו סימנים "פיקטיביים" ומנסים לייצר רושם שהם משתמשים בזכויות בסין, מלהצליח בתרמית ע"י העלאת רף הוכחת השימוש והארכת תקופתו המינימאלית לצורך אכיפה.
הפיכת התיקונים המוצעים לסעיפי חוק גם הם לא פחות מבשורה לבעלי זכויות זרים בכלל וחברות ישראליות בפרט.
המגמה לקידום נושא הגנה על זכויות הקניין הרוחני הולכת וגוברת. להתפתחות זו משקל בשני כיוונים: היא מאפשרת לבעלי זכויות שדאגו לרשום את זכויותיהם בסין להשתמש בכלים מגוונים יותר ובעיקר זולים יותר כדי להגן על זכויותיהם. בנוסף מייצרת קושי גדול יותר, לחברות שיודעות שפעילותן בסין תתחיל בקרוב או כבר פעילות בה, ולא טרחו לרשום את זכויות הקניין הרוחני שלהן בטריטוריה זו.
בנוסף, גם האכיפה בנושא מתקדמת משמעותית. יחד עם זאת, לצד התפתחויות חיוביות אלה ניתן לראות מספר הולך וגובר של ניסיונות "לגניבת" קניין רוחני זר ע"י מקומיים. כך, מפיצים ושותפים מקומיים רושמים בעצמם את הזכויות על שמם בסין אם בעל הזכויות לא טורח לעשות זאת בעצמו, והדבר ניכר בעיקר ברישום סימני מסחר ובפטנטים. על אף שניתן כיום לתקן את המרשם באמצעות פתיחה בהליכים משפטיים, הדבר יקר ומורכב ביותר. לפיכך, אם המחוקק הסיני ער למכת המדינה בדמות התרמית, חברות ישראליות חייבות לקחת את זה בחשבון ולרענן את נהליהן בכל הקשור להתקשרויות עם מפיצים ושותפים עסקיים מקומיים סיניים, כך שתתאפשר להן שליטה על עסקיהן, ושיוכלו למנוע "הברחה" של זכויות מידיהן.
אשר על כן, ישנה חשיבות רבה לרישום זכויות הקניין הרוחני בסין ויפה שעה אחת קודם.

היי טק בסין – סיכוי או סיכון?!

 

"If you can't beat them, join them" חברות טכנולוגיה ישראליות רבות שואלות את עצמן נוכח השגשוג הטכנולוגי בסין האם להצטרף למגמה הזו וליהנות מהצמיחה המרשימה בתחום או שמא הסיכונים הטמונים הפעילות עסקית וכלכלית בסין גדולים מדי?!

תעשיית ההיי טק בסין פורחת וחברות ענק בינלאומיות רבות, כגון: איי.בי.אם, מיקרוסופט ומוטורולה כבר הקימו מרכזי מחקר ופיתוח בסין. בשנים האחרונות הייתה הצמיחה בתעשיית ההיי טק בסין עקבית, ומחקרים אף מראים כי חברות ההיי טק הסיניות צמחו פי שלוש מחברות היי טק מערביות באותה תקופה. בתוכנית החומש ה-12 (2011–2015) שמה הממשלה הסינית דגש נוסף על נושאים שהיא מעוניינת לקדם, ובראש הרשימה נמצאות תעשיות עתירות ידע, כגון היי- טק, אנרגיה מתחדשת, ביוטכנולוגיה, ביו-מדיקל וחקלאות מודרנית. הממשלה הסינית יודעת כי הטכנולוגיה היא השער לעתיד, ולכן היא מעוניינת להשוות את רמת הטכנולוגיה והפיתוח בסין לזו הקיימת במערב. בפני חברות ישראליות הפועלות בתחומים אלו עומדות אפוא הזדמנויות רבות בסין.

הסינים מבקשים לייבא את הידע הנחוץ להם על ידי רכישת טכנולוגיות או על ידי עידוד הקמת מרכזי מחקר ופיתוח בסין. כדי לעשות זאת ולצמצם בכך פערים בנושאי טכנולוגיות, הסינים מוכנים לשלם מחירים גבוהים ביותר ואף לספוג הפסדים לטווח קצר, ובלבד שיגרפו רווחים בטווח הארוך.

הצמיחה המהירה במזרח הרחוק בכלל, ההתפתחות המואצת בסין בפרט, ומימדיו העצומים של השוק המקומי בסין, מקשים על התחרות של המערב בסין.  מלבד זאת, חברות בין-לאומיות רבות כבר הבינו כי אין להן אפשרות להתעלם מהשוק המקומי הסיני. כוח העבודה הסיני הזול ובעיקר היכולת להעסיק מהנדס בפחות מאלף דולר לחודש הם גורמים מפתים עבור חברות אלה. גם פערי העלות הם גורם רב משמעות בשיקול להעברת מרכזי המחקר והפיתוח מזרחה.

הממשלה הסינית עושה רבות לפיתוח נושא ההיי טק בסין. כך למשל, היא מוכנה להעניק מימון לחברות סיניות הרוכשות טכנולוגיות, ומעודדת הקמת מרכזי מחקר ופיתוח של חברות בין-לאומיות בסין על ידי מתן מענקים וסובסידיות רבות. קרנות הון סיכון רבות משקיעות כספים רבים בעידוד ופיתוח טכנולוגיות מתקדמות בסין. כדי לעודד פעילות של חברות היי טק, ובעיקר לצורך מימון חברות אלו נפתחה בשנה שעברה בבורסה בשנזן זירת מסחר חדשה. זירת המסחר מיועדת לחברות היי טק, קלינטק וביו טק, והיא עדות למאמציה של סין לעודד צמיחה מקומית ולעזור לחברות היי טק סיניות במימון.

עם זאת, חברות רבות ברחבי העולם עדיין חוששות למכור טכנולוגיות לסין. החשש הוא בעיקר מתחרות לא הוגנת ומהפרת זכויות הקניין הרוחני. לפיכך מנסה סין לרכוש טכנולוגיות מתקדמות מחברות אשר מוכנות לשתף עמה פעולה.

מומחים מתעשיית ההון סיכון בישראל מעריכים כי חברות ישראליות רבות תעבֵרנה את פעילות המחקר והפיתוח שלהן למזרח הרחוק בשנים הקרובות, בין היתר בשל ההטבות והעלויות הזולות אשר פורטו לעיל. כבר היום, קרוב ל- 50 אחוזים מהייצוא הישראלי לסין הוא בענפי ההיי טק.

בשל הסיכונים הרבים הטמונים בהעברת מרכזי המחקר והפיתוח לסין או במכירת טכנולוגיות לסין חשוב להתייעץ ולבדוק משפטית את דרך ההעברה ואת האפשרות להגן על הקניין הרוחני של החברה העוברת לסין. חשוב לרשום את הזכויות הקנייניות בסין (סימני מסחר, פטנטים וכו’) וכן להחתים לקוחות, ספקים, יצרנים או חברות סיניות שמשתפים עמם פעולה, על הסכם סודיות. חשוב לציין כי מאז שסין התקבלה לארגון הסחר העולמי התפתחה חקיקה מתקדמת בנושא ההגנה על הקניין הרוחני. עם זאת, האכיפה עדיין לוקה בחסר ועדיין קיים חשש מהעתקה ומחשיפה של טכנולוגיות הליבה.