ארכיון תגיות: קניין רוחני בסין

Electronic Commerce Law of China

                                 Adv. Tehila Levi-Lati                                    Dr Chuanman You   

                  ZAG-S&W International Law Firm              Faculty of Law, Tel Aviv University    

28 January 2019

One of the world’s first comprehensive legislations governing the electronic commerce has recently entered into effect as of January 1, 2019. Titled E-Commerce Law of the People’s Republic of China, in Chinese 中华人民共和国电子商务法(Zhonghua Renmin Gongheguo Dianzi Shangwu Fa), the law was previously adopted on August 31, 2018 by China’s legislature, the Standing Committee of the National People’s Congress.

The timing is pivotal. China has almost accomplished digital transformation and become a global leader in the digital economy. In 2018, the electronic commerce is estimated to grow to 33.6 percent of national retail sales. As the country’s e-commerce market grows at such a staggering rate, it is ever more urgent to have a systematic and compressive regulatory regime to oversight the market development.

The new Law constitutes of 89 provisions that are further structured into 7 chapters, including general principles, e-commerce business operators, formation and performance of e-commerce contracts, resolutions of e-commerce disputes, promotion of e-commerce activities, legal responsibilities and supplementary provisions. In this essay, we highlight some of critical rules shedding significant impacts on international e-commerce operations.

Jurisdictions of the E-commerce Law

The new E-commerce Law regulates a wide range of e-commerce activities, which are defined as businesses of selling commodities or providing such services via the Internet or any other information network. The regulated e-commerce activities, however, exclude activities engaging financial products and services, as well as news information, audio and video programs, publications, cultural products, and other content services provided via information networks.

Article 2 of the E-Commerce Law states that the new law applies to e-commerce activities within the territory of China. However, offshore e-commerce platform engaging cross-border e-commerce transactions may fall into the jurisdiction of the new law as a result of various connection factors. For example, the domicile of the online platform operating entity is within China; the online platform has filed Internet Content Provider (ICP) certification; the server of the online platform is located in China; the products or services are primarily for Chinese market.

Even if the E-commerce Law might not directly apply to the offshore e-commerce platforms or operators, other Chinese laws and regulations may well apply to cross-border e-commerce operations with respect to import and export supervisions, cyber security, and so on.

Registration, taxation, and information disclosure

Natural persons, legal persons, or unincorporated organisations engaging e-commerce activities are defined as “e-commerce business operators” (电子商务经营者). They are further divided into three categories and the law applies to all of them:

Examples

Definitions

Category

T-mall or GD

Any legal persons or unincorporated organizations that provide virtual places for digital business, transaction matching, information release, and other services to facilitate parties in an e-commerce transaction

E-commerce platform business operators

(电子商务平台经营者)

Third party merchants that sell goods or provides services to consumers via e-commerce platforms

On-platform business operators

(平台内经营者)

Weibo or WeChat Other operators doing e-commerce business via their own websites or via other online channels, such as social media applications

Other operators

(其它经营者)

Article 10 of the new law requires all e-commerce business operators to complete business registration as relevant market entities (市场主体登记 in Chinese). Where a special license is required (e.g. food or drug related), such licenses shall be obtained by the business operators. Registration may be exempted if the business operators are individual natural persons: 1) selling agricultural and sideline products or household handicraft products produced by themselves, or 2) use their own skills to engage in public convenience services or occasional and low-value transactions for which no licence is required by the law.

All e-commerce business operators, registered or not, must file tax returns, must issue tax invoice and may apply for tax incentives. Meanwhile, e-commerce platform business operators are obliged to report tax related information of the on-platform business operators to the tax authorities, and shall keep transaction related information for at least three years. This new mechanism will make all taxable revenue transparent to the tax authorities.

Information about registration, licensing and taxation shall be publicly disclosed and promptly updated at conspicuous places. The new law designates E-commerce platforms as the market gatekeepers to ensure the compliance of information disclosure. Article 27 obliges an E-commerce platform to verify information submitted by on-platform business operators, to establish individual profile for each operator, and to conduct regular updates. E-commerce platform failing its gatekeeper roles will face a penalty ranging from 20,000 RMB to 100,000 RMB.

Protection of Intellectual Property

Infringement of Intellectual Property (IP) have been rampant within the sphere of China’s digital economy. This new Law demonstrates greater efforts of the government to strengthen IP protections for e-commerce. As one of the general principles, all business operators are obliged to respect and protect intellectual property rights. The registration requirement discussed above make it more difficult for those who infringe on IP rights to avoid detection and punishment.

Meanwhile, the business platform operators must establish rules to protect IP rights. Whenever the platform operator knows or should have known that an operator on the platform has infringed others’ IP rights but fails to take the necessary preliminary measures, the platform operator is jointly and severally liable for all damages caused.

If IP rights holders believes that an on-platform business operator has infringed their IP rights, they may notify the platform operator and request the latter take necessary preliminary measures, such as screening or deleting information about the alleged infringement, disconnecting the relevant webpages, or terminating the transaction or service. If the platform operator fails to promptly take the necessary preliminary measures upon receiving the notice, it is jointly and severally liable for additional damages along with the operator on the platform.

A governmental IP authority may demand a platform operator to fulfil the abovementioned responsibilities; failing to act according to the governmental instruction within a specified time period, a platform operator is punishable by a fine ranging from 50,000 yuan to 2 million yuan.

Protection of Privacy and Personal Data

As of this date, China does not have a systematic and comprehensive legal framework to regulate privacy and personal data protection issues. The existing regime features a patchwork of fragmented rules that can be found under various laws, measures and sector-specific regulations, such as the Cyber Security Law (Chapter 4).

The E-commerce Law also designated several provisions to address the privacy protection issues. It is stipulated that when collecting and using users’ personal data, e-commerce operators must abide by existing Chinese laws and regulations in respect of protection of personal data. The Law further requires e-commerce operators to clearly specify to users the procedures for inquiring about, correcting, and erasing user information, and for cancelling users’ accounts. When an e-commerce operator receives a request for such inquiries, corrections, or erasures, the operator must respond in a timely manner upon verifying the requester’s identity. When a user cancels his or her account, the e-commerce operator must immediately erase the user’s information, unless otherwise provided by laws or regulations or agreed on by the parties.

The new Law also addresses the so-called algorithmic price discrimination based on the personal data. When offering goods or services including search results according to consumption preference and habits profiling, an e-commerce operator shall offer options independent from the concerned consumer’s personal profiling so as to respect and treat consumers equally. To avoid circumvention, Article 19 further stipulates that for any tied-up sales or services, a conspicuous reminder shall be displayed while default opt-in is not allowed. Any violation in this regard will face legal punishment including a fine up to RMB 500,000.

Protection of Consumer Rights

Consumers will also have stronger legal protections under the new e-commerce law. Article 17 of the law stipulates that an e-commerce operator shall fully, truly, correctly and timely disclose information about the goods or services to ensure consumers’ right of information and right of choice. Fake transactions or misleading promotion is strictly prohibited.

Cheating/manipulating in marketing and promotion activities has been a big issue. The new law protects consumers from inauthentic reviews or forged comments, which include those written not only by hired professional agents, but also by customers in exchange for monetary rewards. On the other hand, authentic comments made by genuine consumers shall not be deleted so as to dress up sales.

With respect to the platform operators, the new Law specifies responsibilities of platform operators with regard to products and services provided on their platforms. If a platform operator knows or should have known that goods or services provided by an operator on the platform do not comply with the requirements for personal or property safety protection, or an operator on the platform has otherwise infringed the legitimate rights and interests of consumers but fails to take any necessary measures, the platform operator is jointly and severally liable with the infringing operator on the platform.

The government market authority may order a platform operator that fails to fulfil the abovementioned responsibilities to make corrections within a specified time period; failure to do so is punishable by a fine ranging from 50,000 RMB to as much as 2 million RMB.

Looking forward

At the 19th National Congress of the Communist Party of China (CPC), President Xi Jinping emphasized the development of digital economy as one of strategic sectors in promoting China’s overall development. The enactment of a comprehensive legislation represents the government efforts towards a sustainable growth of digital economy in China. The E-Commerce Law purports to regulate online business activities, to improve consumer protections, and to promote fair competition.

While it is certainly a step in the right direction, there is scope for more improvements. Some aspects of the law still need clarification. Provisions, such as the standard of evidence required to initiate take-down procedures or the relevant legal responsibility of platform operators, are still unclear, leaving them open to abuse or misinterpretation.

As always, enforcement is the key in China and how the implementation rules will develop remains to be closely watched upon. Considering tendency of the Chinese government to quite often launch enforcement campaign when a new law becomes effective, our Chinese law experts are constantly monitoring this development.

חוק המסחר האלקטרוני של סין

עו"ד תהילה לוי- לאטי                                                  ד"ר צ'ואנמן יו

     משרד עו"ד זיסמן, אהרוני, גייר ושות'                    הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל אביב

28 לינואר 2019

חוק חדש בסין נכנס לתוקף ב-1 לינואר 2019 הנקרא חוק המסחר האלקטרוני של הרפובליקה העממית של סין (בסינית: 中华人民共和国 电子商务 法) והוא אחד החוקים הראשונים בעולם המקיפים את תחום המסחר האלקטרוני.

העיתוי של החוק אינו מקרי והוא נחקק בהתאם לקצב המסחרר בו שוק המסחר האלקטרוני של סין גדל, במטרה לאפשר פיקוח על התפתחות שוק זה. בשנת 2017, המכירות של סין באמצעות סחר אלקטרוני עמדו על 7.175 טריליון יואן, אשר מהווים 23.8 אחוזים מסך המכירות הקמעונאיות הלאומי שלה. בשנת 2018, מוערכת גדילה ל- 33.6 אחוזים מהמכירות הקמעונאיות הלאומי. סין נמצאת כרגע בשלב בו היא כמעט השלימה את המעבר למרחב הדיגיטלי, דבר שיהפוך אותה למובילה עולמית בכלכלה הדיגיטלית.

החוק החדש מורכב מ-7 פרקים ו- 89 סעיפים. החוק כולל בין היתר: עקרונות כלליים, מפעילי עסקים של מסחר אלקטרוני, היווצרות וביצוע חוזי מסחר אלקטרוני, החלטות על סכסוכי מסחר אלקטרוני, קידום פעילות מסחר אלקטרוני, אחריות משפטית וסעיפים משלימים. במאמר זה, אנו מדגישים כמה כללים מהותיים המשפיעים באופן משמעותי על פעילות הסחר האלקטרוני הבינלאומי.

תחום השיפוט של חוק המסחר האלקטרוני

חוק המסחר האלקטרוני החדש מסדיר מגוון רחב של פעילויות מסחר אלקטרוני, המוגדרות כעסקים למכירת סחורות או לסיפוק שירותים אלה באמצעות האינטרנט או כל רשת מידע אחרת. עם זאת, החוק אינו כולל פעילויות העוסקות במוצרים ושירותים פיננסיים, כמו גם במידע חדשותי, בתכניות אודיו ווידאו, בפרסומים, במוצרים תרבותיים ובשירותי תוכן אחרים המסופקים באמצעות רשתות מידע.

החוק החדש חל על פעילויות מסחר אלקטרוני בתוך שטחה של סין (סעיף 2 לחוק). עם זאת, עסקאות מסחר אלקטרוני מחוץ לגבולות סין עלולות גם הן להיכנס לתחום השיפוט של החוק החדש. למשל, כאשר מקום מגוריו של הגוף המבצע את הפלטפורמה המקוונת הוא בתוך סין, כאשר השרת של הפלטפורמה המקוונת ממוקמת בסין, או אם המוצרים או השירותים הם בעיקר עבור השוק הסיני. בעקבות הסדרה יותר ברורה של הנושא, הוחלט שחברות חוץ יהיו חייבות להירשם באזורי הסחר החופשי וגם הכסף יועבר לאזורים אלה ללא אפשרות להשתמש בחברות זרות. זהו חלק מניסיון המדינה להעביר את כל העסקאות תחת הערוץ הרשמי של הממשלה.

אולם, גם במקרים בהם חוק המסחר האלקטרוני אינו חל ישירות על פלטפורמות המסחר אלקטרוני או מפעיליהן כאשר מדובר בפעולות מחוץ לגבולות סין, חוקים ותקנות סיניים אחרים עשויים לחול על פעולות מסוג זה בנוגע לפיקוח על הייבוא והייצוא, אבטחת סייבר, ועוד.

רישום, מיסוי וגילוי מידע

החוק חל על כל העוסקים בפעילות מסחר אלקטרוני מוגדרים כ"מפעילי מסחר אלקטרוני "(电子商务 经营 者) והם מחולקים לשלוש קטגוריות:

  1. מפעילי עסקים במסחר האלקטרוני(电子商务平台经营者)- כל גופים משפטיים או ארגונים שאינם מאוגדים המספקים מקומות וירטואליים לעסקים דיגיטליים, התאמת עסקאות, שחרור מידע ושירותים אחרים כדי להקל על הצדדים בעסקת מסחר אלקטרוני, למשל: T-mall או JD.
  2. מפעילי עסקים המשתמשים בפלטפורמת המסחר האלקטרוני (平台内经营者)- סוחרי צד שלישי שמוכרים מוצרים או מספקים שירותים לצרכנים באמצעות פלטפורמות מסחר אלקטרוני.
  3. מפעילים אחרים (其它经营者)- מפעילים אחרים אשר עושים עסקי מסחר אלקטרוני באמצעות אתרי האינטרנט שלהם או באמצעות ערוצים מקוונים אחרים, כגון יישומי מדיה חברתית, לדוג': Weibo או WeChat.

מפעילי המסחר האלקטרוני מחויבים להשלים רישום עסקים כשחקני השוק הרלוונטי לפי סעיף 10 לחוק החדש. בנוסף, במקרים בהם נדרש רישיון מיוחד, כגון עיסוק במזון או בתרופות, על מפעילי המסחר האלקטרוני לשאת גם אותו. אך כאשר המפעילים העסקיים הם אנשים פרטיים הם עשויים להיות פטורים מרישום אם עוסקים באחד מהבאים:

  • מכירת מוצרים חקלאיים או מוצרים לבית שהם מייצרים בעצמם, או
  • שימוש בכישורים שלהם עצמם כדי לעסוק בשירותי נוחות ציבוריים או בעסקאות מזדמנות או בעלות נמוכה אשר לא צריכות רישיון על פי החוק.

בנוסף, קיים חידוש בחוק שקובע כי כל אדם פרטי אשר מעוניין שרוצה לפתוח חנות אלקטרונית חייב להחזיק ברשיון חברה או רשיון עוסק זעיר (个体户), כלומר יש חובה לישות משפטית ואין אפשרות להקים חנות על חשבון תעודת זהות של מישהו פרטי, כמו שהיה נהוג עד היום.

יתרה מזו, כל מפעיל עסקים במסחר האלקטרוני, אף אם אינו רשום, חייב להגיש החזרי מס, להנפיק חשבונית מס ורשאי הוא להגיש בקשה לתמריצי מס. לפי החוק, כל המידע הנוגע לרישום, לרישוי ולמיסוי יפורסם בפומבי. יתרה מזו, קיימת חובה על כל מפעיל עסקים במסחר האלקטרוני לדווח לרשויות המס על מידע הקשור במס הנוגע לסוחרים המשתמשים בפלטפורמה, ולשמור מידע זה במשך שלוש שנים לפחות. מנגנון זה הוא מנגנון חדש אשר יגרום לכל ההכנסות החייבות במס לעבור דרך רשויות המס. למטרה זו, הוגבלו גם כל ערוצי הדאי גוו (代购) שמשמשים לשליחת סחורה דרך אנשים פרטיים המתחמקים מתשלומי מס רווחים ומע"מ.

החוק החדש מנתב פלטפורמות מסחר אלקטרוני כשומרי הסף בשוק לעניין הבטחת גילוי מידע. סעיף 27 לחוק מחייב פלטפורמת מסחר אלקטרוני לבצע אימות למידע שנשלח אליה על ידי סוחרים המשתמשים בפלטפורמה זו, להקים פרופיל אישי עבור כל מפעיל ולנהל עדכונים שוטפים. פלטפורמת מסחר אלקטרוני אשר תיכשל בתפקידה כשומרת סף תישא בקנס הנע בין 20,000 יואן ל- 100,000 יואן.

הגנה על קניין רוחני

הפרת של זכויות קניין רוחני (IP) היתה רווחת בתחום הכלכלה הדיגיטלית של סין. החוק החדש משקף את מאמצי הממשלה הסינית להגביר את הגנות הקניין הרוחני עבור מסחר אלקטרוני. אחד העקרונות הכלליים בחוק קובע כי כל מפעילי הפלטפורמה העסקית מחויבים להגן על זכויות הקניין הרוחני. בנוסף, דרישת הרישום הנזכרת לעיל מקשה על הפוגעים בזכויות קניין רוחני להימנע מחשיפה ומעונש.

כמו כן, מפעילי הפלטפורמה חייבים לקבוע כללים כדי להגן על זכויות הקניין הרוחני. בכל פעם שמפעיל הפלטפורמה ידע או היה צריך לדעת שסוחר המשתמש בפלטפורמה הפר זכויות קניין רוחני של אחר, ולא נקט בצעדים המקדמיים הנדרשים ממנו, ייחשב מפעיל הפלטפורמה אחראי אחריות משותפת ואחריות אישית לכל הנזקים שנגרמו.

במקרה בו קיים חשד אצל בעל זכויות קניין רוחני שסוחר המשתמש בפלטפורמת מסחר אלקטרוני מפר את זכויות הקניין הרוחני שלו, הוא עשוי להודיע ​​למפעילי הפלטפורמה ולבקש מאלה לנקוט בצעדים המקדמיים הנדרשים מהם, כגון הסרה או מחיקה של מידע בנוגע להפרה לכאורה, ניתוק דפי האינטרנט הרלוונטיים או סיום העסקה או השירות. שיהוי של מפעיל הפלטפורמה בנקיטת הצעדים המקדמיים הנדרשים מטיל עליו אחריות משותפת ואחריות אישית לנזקים נוספים יחד עם הסוחר המשתמש בפלטפורמה.

באפשרותה של רשות הקניין הרוחני הממשלתית לדרוש ממפעיל פלטפורמה למלא את החובות הנזכרות לעיל. במידה ומפעיל פלטפורמה לא פעל על פי ההוראה הממשלתית תוך פרק זמן מוגדר, ניתן להענישו בקנס הנע בין 50,000 יואן ל-2 מיליון יואן.

הגנה על פרטיות ונתונים אישיים

נכון למועד זה, בסין אין מסגרת משפטית שיטתית ומקיפה המסדירה את הפרטיות ואת סוגיות ההגנה על נתונים אישיים. המשטר הקיים מכיל כללים מקוטעים שניתן למצוא תחת חוקים שונים או תקנות ספציפיות לענף מסוים, כגון חוק אבטחת הסייבר (פרק 4).

כמו כן, נקבעו בחוק המסחר האלקטרוני מספר הוראות לטיפול בבעיות ההגנה על הפרטיות. נקבע, כי בעת איסוף נתונים אישיים של משתמשים ושימוש בהם, על מפעילי פלטפורמות המסחר האלקטרוני לציית לחוקים ולתקנות הקיימים בסין בנוגע להגנה על נתונים אישיים. יתר על כן, החוק דורש ממפעילי הפלטפורמות לציין למשתמשים באופן ברור את אופן הליכי בקשה, תיקון ומחיקה של מידע על משתמש, וביטול חשבונות משתמשים. כאשר מפעיל פלטפורמה מקבל בקשה לבירורים, תיקונים או מחיקות כאלו, עליו לאמת את זהות המבקש. כאשר משתמש מבטל את חשבונו, על מפעיל הפלטפורמה למחוק את פרטי המשתמש באופן מידי, אלא אם נקבע אחרת בחוקים או בתקנות או בהסכמה בין הצדדים.

החוק החדש מתייחס גם לאפליה על סמך הנתונים האישיים. כאשר אדם מחפש מוצרים או שירותים, על מפעילי פלטפורמות המסחר האלקטרוני להציע מוצרים או שירותים במנותק מהעדפות הצריכה של הצרכן הספציפי או הרגלים וחיפושים קודמים שלו, זאת כדי לכבד את הצרכנים ולהעניק להם שירות באופן שווה. כל הפרה בעניין זה תעמוד בפני עונש משפטי של קנס בסך של עד 500,000 יואן.

הגנה על זכויות הצרכן

לצרכנים יהיו גם הגנות חוקיות חזקות יותר על פי חוק המסחר האלקטרוני החדש. סעיף 17 לחוק קובע, כי מפעיל פלטפורמת מסחר אלקטרוני יגלה מידע על הסחורות או השירותים באופן מלא ובזמן הראוי, כדי להבטיח את זכותם של הצרכנים למידע ואת זכות הבחירה. עסקאות מזויפות או קידום מטעה אסורים בהחלט.

החוק החדש מגן על הצרכנים מפני ביקורות לא אותנטיות או הערות מזויפות, הכוללות את אלה שנכתבו לא רק על ידי סוכנים מקצועיים שכירים, אלא גם על ידי לקוחות בתמורה לתגמולים כספיים. לעומת זאת, הערות אותנטיות שנעשו על ידי צרכנים אמתיים לא יימחקו. גם בתחום המכירות המזויפות, אשר נהוגות מאוד בפלטפורמות הסיניות (刷单), נוספו הגבלות חדשות וביניהן קנסות העשויים להגיע עד חצי מיליון יואן במידה והשתמשו בשיטה זו לקידום מכירות.

בהתייחס למפעילי הפלטפורמה, החוק החדש מפרט את תחומי האחריות שלהם ביחס למוצרים ולשירותים הניתנים בפלטפורמות שלהם. אם מפעיל פלטפורמה יודע או היה צריך לדעת שסחורות או שירותים שסופקו על ידי סוחר המשתמש בפלטפורמה אינם עומדים בדרישות להגנה על בטיחות אישית או הגנה על רכוש, או שהסוחר הפר את הזכויות והאינטרסים הלגיטימיים של הצרכנים בדרך אחרת, ולמרות זאת נכשל לנקוט בכל האמצעים הדרושים, יישא מפעיל הפלטפורמה באחריות משותפת ואישית לצד הסוחר.

רשות השוק הממשלתית רשאית להורות למפעיל פלטפורמה שלא יעמוד בהתחייבויות המפורטות לעיל ביצוע תיקונים תוך פרק זמן מוגדר, אשר אי עמידה בהן תגרור קנס חמור.

מבט אל העתיד

בקונגרס הלאומי ה-19 של המפלגה הקומוניסטית הסינית (CPC), הנשיא שי ג'ינפינג הדגיש את פיתוח הכלכלה הדיגיטלית כאחד הענפים האסטרטגיים בקידום הפיתוח הכולל של סין. ביצוע חקיקה מקיפה משקפת את מאמצי הממשלה לצמיחה של הכלכלה הדיגיטלית בסין. חוק המסחר האלקטרוני מתיימר להסדיר את הפעילות העסקית המקוונת, לשפר את הגנות הצרכנים ולקדם תחרות הוגנת. אמנם זה בהחלט צעד בכיוון הנכון, אולם יש מקום לשיפורים נוספים, למשל מספר היבטים של החוק אשר דרושים הבהרה. בהתחשב בנטיית הממשלה להשיק קמפיין אכיפה לאחר שחוק חדש הופך ליעיל, כנראה זו תהיה המגמה גם בנושא המסחר האלקטרוני.

 

מותו ותחייתו של ה JV – עשרת הדיברות לחברה ישראלית בהקמה וניהול של מיזם משותף- Joint Venture בסין

בשנים האחרונות מגיעות לישראל משלחות רבות מסין. לרוב, במהלך הפגישות עם סטארט אפים וחברות ישראליות מציעים המשקיעים הסינים להשקיע בחברה על ידי הקמת JV בסין. לפיכך, בתקופה האחרונה סייע משרדנו  לחברות ישראליות ובינלאומיות רבות בייעוץ וליווי להקמת (JOINT VENTURE (JV בסין, וההרגשה היא שהJV קם לתחייה.

עד שנת 2017 המדיניות של ממשלת סין הייתה לעודד השקעות כספים מחוץ לסין בתעשיות מעודדות על מנת לרכוש טכנולוגיות מובילות כאשר אז סייענו לחברות סיניות בהשקעות שלהם מחוץ לסין. אולם, המצב כיום הוא שההשקעות מחוץ לסין עדיין מוגבלות ומצד שני הממשל הסיני עדיין מעודד ותומך ברכישת טכנולוגיות מובילות. הדרך כיום להביא טכנולוגיות חדשות ומובילות לסין מבלי להשקיע את הכסף מחוץ לסין היא באמצעות מודל ה- JV. כאשר הצד הסיני משקיע את הכסף, אבל בתוך סין ל JV והצד הזר משקיע טכנולוגיה או ידע וקניין רוחני. מודל זה למעשה משרת מטרה כפולה מצד הסינים, הם מצליחים לרכוש טכנולוגיות חדשות מבלי להוציא כסף מחוץ לסין וכן ה JV עצמו יכול לקבל מענקים וסובסידיות משמעותיות מהממשל המקומי (בעיקר בפרובינציות מרוחקות אשר משוועות לטכנולוגיות חדשות).

בעבר כשסין רק נפתחה לעולם רוב החברות הזרות התאגדו בסין דרך JV מאחר והממשל הסיני לא התיר צורת התאגדות אחרת בתחומי עיסוק רבים. עם השנים צומצמה הקטגוריה המוגבלת בקטלוג להשקעות זרות (הרשימה השלילית) ויותר ויותר תחומים בהם ניתן להקים חברות זרות בבעלות מלאה הפכו להיות מותרים. בהתאם להתפתחות החקיקה התמעטו הJV בסין עד שכמעט ונעלמו ורוב החברות הזרות שנכנסו לסין בחרו להקים WFOE (חברה סינית בבעלות מלאה זרה). הסיבה המרכזית הייתה שרוב הJV שהוקמו בסין נכשלו. לJV באופן כללי יש סיכויים סטטיסטיים מועטים להצליח על אחת כמה וכמה כשמדובר בJV בין תרבותי. המשפט הידוע של הסינים על JV בסין הוא WIN- WIN ויש מי שיגיד WIN-WIN אבל רק לצד הסיני או בהגדרה אחרת שהJV זה מיטה אחת ושני חלומות ולכן קשה מאוד לצלוח אותו.

על מנת לצלוח את התהליך ולהשיג את המטרות שהצבתם, פירטנו להלן בהתאם לניסיוננו הרב את עשרת הדיברות לכל הנושאים שחשוב לדעת ולשים אליהם לב במהלך כניסה ל JV בסין:

  1.  בדיקות מקדימות על השותף הפוטנציאלי: השלב הראשון הוא שחשוב לזכור ש JV זה בעצם שותפות לכל דבר ועניין ותמיד מומלץ לעשות בדיקות מקדימות על השותף הפוטנציאלי, הישויות המשפטיות הקשורות אליו, ההון הרשום של החברה וההון ששולם. כן לנסות לבדוק את החוזק הפיננסי שלו, ההשקעות הקודמות שלו והיכולת שלו לעמוד בהתחייבויותיו ב JV. לא להסתנוור מהסכומים הגדולים שהחברות הסיניות מבטיחות, בסופו של יום בדרך כלל ההיקפים בפועל הרבה יותר קטנים.
  2. מו"מ: בדרך כלל משא ומתן על JV בסין הוא ארוך ומפרך והרבה פעמים הדרך להגיע להסכמות מהירות הם להתכנס פנים מול פנים עם מקבלי ההחלטות. לעיתים, חברות סיניות מעדיפות לבצע את המשא ומתן ללא עורכי דין אבל חשוב שיהיה לכם ייצוג על מנת שתוכלו לקבל מידע מלא ושקוף. חשוב להגיע למשא ומתן מוכנים עם מטרות ברורות ועם הרבה סבלנות לכל השינויים שצפויים בדרך ובדרך כלל יהיו הרבה שינויים גם לאחר שההסכמות הועלו על הכתב. באחד מהמשאים ומתנים שהשתתפתי מנכ"ל החברה הישראלית הודיע לסינים שהוא הגיע עם כרטיס טיסה צד אחד והוא מתכנן להישאר עד שהם יסגרו את כל הנושאים הפתוחים במו"מ, זה נגמר בשבוע שלם של מו"מ במלון באחת הערים היפות בסין כשלבסוף נחתם ההסכם.
  3. חוק הJV : חשוב לדעת כי הJV בסין כפוף לחוק הJV שהוא חוק מאוד מקיף וברובו קובע את התנאים המהותיים להקמת ותפעול הJV, ולא ניתן להתנות עליו בחוזה. הדירקטוריון הוא הסמכות הגבוהה ביותר בJV בהתאם לחוק הJV וכל ההחלטות המהותיות בJV חייבות להתקבל פה אחד על ידי כל הדירקטורים: העלאה והורדה של הון רשום (מקביל להנפקת מניות חדשות בחברה), שינוי התקנון, מיזוג ורכישה ופירוק החברה. כל העברת מניות לצד שלישי נדרשת חתימת כל הדירקטורים. כל ההסכמים הנלווים שתעשו על מנת לעקוף זאת לא יוכלו לעזור במידה ותרצו בפועל לאכוף זאת על החברה בסין מאחר והחברה כפופה לחוק ולסמכות השיפוט בסין.
  4. ליגאל רפ (יו"ר הדירקטוריון) וחותמת החברה: לליגאל רפ (שהוא בד"כ יו"ר הדירקטוריון) יש את הסמכות והכח הגדולים ביותר אבל גם אחריות רבה. למעשה בהתאם לחוק בסין, חותמת החברה עם חתימת הליגאל רפ יכולה לחייב את החברה בכל דבר ועניין. לפיכך, חשוב לחלק את הסמכויות בחברה ובמידה והצד הסיני ימנה את הליגאל רפ על הצד הישראלי לדרוש להחזיק בחותמות החברה.
  5. הסכם רישיון\שירותים: במידת האפשר כדאי שמלבד האחוזים שיגיעו לכם בשל חלקכם בJV החברה הישראלית תחתום גם על הסכם רישיון\שירותים עם הJV שיאפשר להם לקבל סכומים קבועים שאינם תלויים בהכנסות\רווחים של הJV ובמידת האפשר כדאי להוסיף תשלום מקדמה בגין הסכמים אלו.
  6. מינוי בעלי תפקידים: ברוב הפעמים החברה הסינית תדרוש למנות את הליגאל רפ ותציע לחברה הישראלית את תפקיד הסגן שאין לו באמת משמעות, וכן תדרוש למנות את הGM והCFO ותציע לחברה הישראלית את תפקיד המפקח ששוב אין לו באמת משמעות. מצד החברה הישראלית, חשוב מאוד לנסות למנות את תפקידי הGM ששולט בניהול היומיומי של החברה וכן את תפקיד הCFO שמפקח על הכספים.
  7. כספים: חשוב למנות במשותף את משרד רואה החשבון שמלווה את הJV וכן את משרד רוה"ח שיבצע ביקורת. בנוסף, חשוב לבחור את הבנק שבו יפתח חשבון הבנק שלכם (עדיף שזה לא יהיה בנק קטן) ובו זכויות חתימה משותפות וכן אפשרות לגישה מרחוק לחשבון הבנק.
  8. זכויות וטו: בדרך כלל החברה הישראלית תהווה מיעוט בJV כי הסינים ברוב הפעמים דורשים לקבל שליטה. לפיכך, חשוב להגדיל את ההחלטות שבהם יהיה לחברה הישראלית זכות וטו. חוץ מההחלטות הרגילות בסין חשוב לשים לב גם לגבי כל מה ששקשור לעסקאות עם צדדים קשורים שהרבה פעמים מקובלות בסין ופחות במערב. ולאפשר לכם להטיל וטו בכל מקרה של עסקה עם צדדים קשורים.
  9. הון הרשום: איך תורמים את ההון הרשום מבחינת זמנים וסכומים? חשוב שהסעיפים הדנים בכך יהיו ברורים ביותר ותמיד עדיף שההשקעה תתבצע בהתאם לשלבים מפורטים ואבני דרך. לשים לב שאם החברה הישראלית משקיעה הון רשום בידע, קניין רוחני או טכנולוגיה צריך לבדוק שאין התחייבות כלפי מדען ראשי, מוסדות לימוד או חשיפת מס ובמידה ויש לבדוק מהי החשיפה. כמו-כן, במידה וההון הרשום שמועבר הינו קניין רוחני חשוב להבין את משמעות העניין הואיל וזה שונה מהסכם רישיון רגיל ויותר דומה להסכם מכר של הקניין הרוחני לJV.
  10. שונות: חשוב לזכור את ענייני השפה ותמיד לדאוג שיהיה תרגום מתאים, אחרת הרבה דברים עלולים ללכת לאיבוד בתרגום. כמו-כן חשוב להגדיר את השפה הגוברת בחוזים. חשוב להגדיר את הטריטוריה ואת שיתוף הפעולה וכמובן להגביל בנושאים של סודיות, אי תחרות, אי עקיפה ושידול. חשוב להבהיר את התנאים בהם ניתן לסיים את הסכם הJV לפני סיום התקופה כולל התייחסות לDEAD LOCK ומנגנונים מתאימים. בנוסף, חשוב לבחור סמכות שיפוט שתאפשר אכיפה.

לסיכום, ישנם עוד אלמנטים רבים וחשובים במו"מ לכניסה לJV וצריך לזכור שהאתגרים בJV הינם רבים, למעט האתגרים המסחריים הרגילים נוספים גם אתגרים של הבדלי תרבות ושפה. הצד הזר חייב לוודא שהוא מבין את כל ההשלכות בחוזה הJV ושהינו חוזה שנרשם ברשויות ובו יש מענה מלא לסוגיות שנדונו. מניסיוננו מצאתי שכשאשר חברות ישראליות יודעות ומבינות את המשמעות של הJV בסין וכאשר נעשות בדיקות מקדימות על השותפים וחוזה הJV הינו מאוזן ומאפשר לצד הזר שליטה אמיתית בJV, סיכויי ה JV להצליח הינם גדולים משמעותית.

(When China will Rule the World (of investment

China's Outbound & Inbound Investment the Legal Perspective

עו"ד תהילה לוי לאטי, ראש דסק סין ומזרח אסיה במשרד זיסמן, אהרוני, גייר ושות', הציגה בוועידה השנתית ה-5 לעסקים עם סין את ההזדמנויות העסקיות הקיימות היום בסין, ואת ההיבטים והדגשים המרכזיים בכניסה לשוק הסיני.

לחץ כדי לעבור לוידיאו 

חידושים ועדכונים בחוקי הקניין הרוחני בסין: מה שבתוקף ומה שבקנה:

מאת:
עו"ד אהוד גבריאלי, זליגסון – גבריאלי משרד עורכי דין ופטנטים
עו"ד תהילה לוי – לאטי, זיסמן, אהרוני, גייר, משרד עורכי דין
כחלק מהניסיונות של הממשל הסיני לעודד השקעות זרות בסין, הושם דגש בהגברת האכיפה על זכויות יוצרים וקניין רוחני וזאת במטרה לשנות את תדמיתו של השוק הסיני כמסוכן לשמירה על פטנטים וזכויות יוצרים. כחלק מהמהלך הצטרפה סין בשנת 2001 לארגון הסחר העולמי (WTO) וכחברה בארגון ביצעה רפורמה מקיפה במטרה ליצור שוק יעיל אשר יזמין אליו משקיעים זרים.
לאחרונה, כחלק מהמאמצים לפתוח את השוק לחברות זרות בוצע שינוי משמעותי נוסף, הממשל הסיני תיקן בראשית השנה את חוק הפרוצדורה האזרחית הסיני, שעשוי לקדם באופן משמעותי את ההגנה על הקניין הרוחני ולייעל את ניהול ההליכים המשפטיים של זרים בסין.
לאור העובדה שהחוקים בתחום הקניין הרוחני טריטוריאליים, תנאי מקדים לקבלת הגנה על פי הדין הסיני, הינו רישום הזכויות במרשמי הזכויות הרלבנטיים בסין. חברות ישראליות רבות עדיין אינן מייחסות חשיבות מספקת לרישום זכויות הקניין הרוחני שלהן בסין, וזאת אף לפני תחילת הפעילות בסין. אולם, יש לנושא חשיבות רבה גם לחברות אשר אינן מייצרות או מוכרות בסין.
למרות התפיסה המקובלת, בשנים האחרונות קיימת עליה ניכרת לא רק בכמות התביעות המוגשות בסין העוסקות בהפרת זכויות קניין רוחני אלא גם במתן פסקי דין כנגד מפירי הזכויות. כמו כן ניכרת עליה מסוימת (גם אם בשיעורים קטנים יחסית) גם בהיקף הפיצויים הכספיים המושתים על מפרי הזכויות.
תיקונים אלו מבשרים על תקופה חדשה בסין בכל הנוגע לאכיפת זכויות הקניין הרוחני. התיקונים מעניקים לחברות טכנולוגיה ישראליות, אשר מעוניינות לפעול בסין, ודאות גדולה יותר באשר ליכולתם להגן על זכויות הקניין הרוחני הרשומות שלהם וקבלת סעדים בדמות היכולת למנוע המשך הפרת הזכויות וכן פיצויים במקרה של הפרת הזכויות.
התיקונים משקפים את החשיבות של הסדרת רישום הזכויות בסין, לאור העובדה שככל שהפרוצדורה המשפטית הסינית להגנת זכויות רשומות תתרחב ותתפתח, כך תקטן האפשרות להגן על זכויות "מן היושר" שאינן רשומות בטריטוריה הסינית ושהמשפט הסיני כמעט אינו מכיר בתוקפן.
התיקון בחוק הפטנטים הסיני, שממתין לאישור של הקונגרס הסיני במהלך השנה, הוא בעל חשיבות לחברות ישראליות, על פי התיקון, יוענקו לרשות האחראית על מרשם הפטנטים ועל האכיפה המנהלית שלהם סמכויות מעין שיפוטיות לאכיפת חוקי הפטנטים בדומה לכוח האכיפה של ביהמ"ש ובנוסף יוגדל הפיצוי בגין הפרת פטנטים.
מדובר בתיקון חשוב הואיל והתיקון יאפשר לחברות ישראליות לאכוף את הזכויות באופן קל ומהיר יותר וכן לקבל פיצוי סביר במקרה של הפרת הזכויות. עד היום החיסרון העיקרי של אכיפה מנהלית בסין היה שגם אם הרשות המנהלית החליטה כי התלונה על הפרת הזכויות הייתה מוצדקת, הרשות לא הייתה יכולה לכפות על הצד המפר את החלטתה והסכסוך עדיין היה מגיע לבית המשפט. הגברת יכולת האכיפה של צווים והחלטות של הרשויות המנהליות הן בשורה אמיתית כי עלות ניסוח והגשה של תלונות המבוססות על הפרת זכויות רשומות וחזקות (כמו פטנט או סימן מסחר רשום) נמוכה לאין ארוך מניהול ליטיגציה בביהמ"ש הסיניים. ברגע שלצווים של הרשויות המנהליות יהיה תוקף כמו לאלה של בתי המשפט, האכיפה תהפוך להיות נגישה יותר מבחינת בעלי הזכויות ויעילה יותר במונחי תקציב.
תיקון משמעותי נוסף (כרגע במעמד של הצעה לתיקון) בחוק סימני המסחר הסיני ובזכויות יוצרים ירחיב את הגדרת סימן הכשיר לרישום כך שבין היתר יתאפשר לרשום סימני צליל, סימני צבע ולבטל סימני מסחר שהוגשו בתרמית, כמו-כן יוגדל הפיצוי הסטטוטורי מ- 80,000$ ל 160,000$.
אין היום עוסק או סוחר שיש לו עסקים בסין שלא שמע על אותם מקרים בהם מפיץ לשעבר של חברה ישראלית מחליט לרשום את סימן המסחר שלה על שמו (כאשר החברה הישראלית לא רשמה את הסימן על שמה בסין) ואז על החברה הישראלית מוטלת החובה להוכיח כי הסימן הוגש בתרמית או הונאה. הרישום בתרמית או בהונאה הוא מכת מדינה אמיתית בסין לא רק ביחס לסימני מסחר אך בסימני מסחר ניכר עיקר הנזק.
התיקונים המוצעים יאפשרו לחברות להתגונן מפני תופעות אלו על ידי הגברת היכולת לחשוף תרמית והונאה ולמנוע אותה באיבה (קרי, בשלב הרישום); הם מייצרים אפשרות הרתעה לציבור הסיני להימנע מתרמית והונאה. הם מפשטים את ההגשה והרישום של סימני מסחר בסין. בצד כל אלה נעשה ניסיון שלא לאפשר לבעלי זכויות סיניים שרשמו סימנים "פיקטיביים" ומנסים לייצר רושם שהם משתמשים בזכויות בסין, מלהצליח בתרמית ע"י העלאת רף הוכחת השימוש והארכת תקופתו המינימאלית לצורך אכיפה.
הפיכת התיקונים המוצעים לסעיפי חוק גם הם לא פחות מבשורה לבעלי זכויות זרים בכלל וחברות ישראליות בפרט.
המגמה לקידום נושא הגנה על זכויות הקניין הרוחני הולכת וגוברת. להתפתחות זו משקל בשני כיוונים: היא מאפשרת לבעלי זכויות שדאגו לרשום את זכויותיהם בסין להשתמש בכלים מגוונים יותר ובעיקר זולים יותר כדי להגן על זכויותיהם. בנוסף מייצרת קושי גדול יותר, לחברות שיודעות שפעילותן בסין תתחיל בקרוב או כבר פעילות בה, ולא טרחו לרשום את זכויות הקניין הרוחני שלהן בטריטוריה זו.
בנוסף, גם האכיפה בנושא מתקדמת משמעותית. יחד עם זאת, לצד התפתחויות חיוביות אלה ניתן לראות מספר הולך וגובר של ניסיונות "לגניבת" קניין רוחני זר ע"י מקומיים. כך, מפיצים ושותפים מקומיים רושמים בעצמם את הזכויות על שמם בסין אם בעל הזכויות לא טורח לעשות זאת בעצמו, והדבר ניכר בעיקר ברישום סימני מסחר ובפטנטים. על אף שניתן כיום לתקן את המרשם באמצעות פתיחה בהליכים משפטיים, הדבר יקר ומורכב ביותר. לפיכך, אם המחוקק הסיני ער למכת המדינה בדמות התרמית, חברות ישראליות חייבות לקחת את זה בחשבון ולרענן את נהליהן בכל הקשור להתקשרויות עם מפיצים ושותפים עסקיים מקומיים סיניים, כך שתתאפשר להן שליטה על עסקיהן, ושיוכלו למנוע "הברחה" של זכויות מידיהן.
אשר על כן, ישנה חשיבות רבה לרישום זכויות הקניין הרוחני בסין ויפה שעה אחת קודם.

היי טק בסין – סיכוי או סיכון?!

 

"If you can't beat them, join them" חברות טכנולוגיה ישראליות רבות שואלות את עצמן נוכח השגשוג הטכנולוגי בסין האם להצטרף למגמה הזו וליהנות מהצמיחה המרשימה בתחום או שמא הסיכונים הטמונים הפעילות עסקית וכלכלית בסין גדולים מדי?!

תעשיית ההיי טק בסין פורחת וחברות ענק בינלאומיות רבות, כגון: איי.בי.אם, מיקרוסופט ומוטורולה כבר הקימו מרכזי מחקר ופיתוח בסין. בשנים האחרונות הייתה הצמיחה בתעשיית ההיי טק בסין עקבית, ומחקרים אף מראים כי חברות ההיי טק הסיניות צמחו פי שלוש מחברות היי טק מערביות באותה תקופה. בתוכנית החומש ה-12 (2011–2015) שמה הממשלה הסינית דגש נוסף על נושאים שהיא מעוניינת לקדם, ובראש הרשימה נמצאות תעשיות עתירות ידע, כגון היי- טק, אנרגיה מתחדשת, ביוטכנולוגיה, ביו-מדיקל וחקלאות מודרנית. הממשלה הסינית יודעת כי הטכנולוגיה היא השער לעתיד, ולכן היא מעוניינת להשוות את רמת הטכנולוגיה והפיתוח בסין לזו הקיימת במערב. בפני חברות ישראליות הפועלות בתחומים אלו עומדות אפוא הזדמנויות רבות בסין.

הסינים מבקשים לייבא את הידע הנחוץ להם על ידי רכישת טכנולוגיות או על ידי עידוד הקמת מרכזי מחקר ופיתוח בסין. כדי לעשות זאת ולצמצם בכך פערים בנושאי טכנולוגיות, הסינים מוכנים לשלם מחירים גבוהים ביותר ואף לספוג הפסדים לטווח קצר, ובלבד שיגרפו רווחים בטווח הארוך.

הצמיחה המהירה במזרח הרחוק בכלל, ההתפתחות המואצת בסין בפרט, ומימדיו העצומים של השוק המקומי בסין, מקשים על התחרות של המערב בסין.  מלבד זאת, חברות בין-לאומיות רבות כבר הבינו כי אין להן אפשרות להתעלם מהשוק המקומי הסיני. כוח העבודה הסיני הזול ובעיקר היכולת להעסיק מהנדס בפחות מאלף דולר לחודש הם גורמים מפתים עבור חברות אלה. גם פערי העלות הם גורם רב משמעות בשיקול להעברת מרכזי המחקר והפיתוח מזרחה.

הממשלה הסינית עושה רבות לפיתוח נושא ההיי טק בסין. כך למשל, היא מוכנה להעניק מימון לחברות סיניות הרוכשות טכנולוגיות, ומעודדת הקמת מרכזי מחקר ופיתוח של חברות בין-לאומיות בסין על ידי מתן מענקים וסובסידיות רבות. קרנות הון סיכון רבות משקיעות כספים רבים בעידוד ופיתוח טכנולוגיות מתקדמות בסין. כדי לעודד פעילות של חברות היי טק, ובעיקר לצורך מימון חברות אלו נפתחה בשנה שעברה בבורסה בשנזן זירת מסחר חדשה. זירת המסחר מיועדת לחברות היי טק, קלינטק וביו טק, והיא עדות למאמציה של סין לעודד צמיחה מקומית ולעזור לחברות היי טק סיניות במימון.

עם זאת, חברות רבות ברחבי העולם עדיין חוששות למכור טכנולוגיות לסין. החשש הוא בעיקר מתחרות לא הוגנת ומהפרת זכויות הקניין הרוחני. לפיכך מנסה סין לרכוש טכנולוגיות מתקדמות מחברות אשר מוכנות לשתף עמה פעולה.

מומחים מתעשיית ההון סיכון בישראל מעריכים כי חברות ישראליות רבות תעבֵרנה את פעילות המחקר והפיתוח שלהן למזרח הרחוק בשנים הקרובות, בין היתר בשל ההטבות והעלויות הזולות אשר פורטו לעיל. כבר היום, קרוב ל- 50 אחוזים מהייצוא הישראלי לסין הוא בענפי ההיי טק.

בשל הסיכונים הרבים הטמונים בהעברת מרכזי המחקר והפיתוח לסין או במכירת טכנולוגיות לסין חשוב להתייעץ ולבדוק משפטית את דרך ההעברה ואת האפשרות להגן על הקניין הרוחני של החברה העוברת לסין. חשוב לרשום את הזכויות הקנייניות בסין (סימני מסחר, פטנטים וכו’) וכן להחתים לקוחות, ספקים, יצרנים או חברות סיניות שמשתפים עמם פעולה, על הסכם סודיות. חשוב לציין כי מאז שסין התקבלה לארגון הסחר העולמי התפתחה חקיקה מתקדמת בנושא ההגנה על הקניין הרוחני. עם זאת, האכיפה עדיין לוקה בחסר ועדיין קיים חשש מהעתקה ומחשיפה של טכנולוגיות הליבה.